PMPE e CBMPE- FUNAFIN MAIS UM GRUPO IMUNIZADO EM POUCO ESPAÇO DE TEMPO

                                                                                                ACTIO VIS

ADVOGADOS E ASSOCIADOS 


Assunto: Confirmação de Provimento Judicial Deferido

Referência: AÇÃO FUNAFIN- PMPE (não incidência em gratificações em gerais, combinada com devolução dos descontos já efetuados relativos aos últimos cinco anos)

Prezados Senhores Acionantes,

Cumprimentando-os inicialmente, mais uma vez agradecemos a confiança depositada na nossa equipe, ao passo que aproveitamos para informar que o Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública da Capital-PE acolheu nossos argumentos em sua integralidade e decretou Sentença, determinando a imunização dos senhores contra a incidência do FUNAFIN em parcelas de vossas respectivas remunerações que não sejam incorporadas aos vossos proventos de aposentadoria, como, por exemplo, a Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo, a Gratificação de Apoio Operacional, a Gratificação de Apoio Administrativo, a de Motorista, a de Licitação, a de Elaboração de Folha de Pagamento, ou qualquer outra do gênero não incorporável aos proventos de inativação, bem como sobre verbas de natureza indenizatórias, como diárias, licenças especiais em pecúnia e ajudas de custo etc., tornando-os mais um grupo imunizado.

É isso: o Judiciário é inerte, somente socorre a quem de algum modo acredita nele, continuaremos atentos em todo o desenrolar do processo, objetivando de agora por diante a devolução dos últimos cinco anos já arbitrariamente recolhidos.

Atenciosamente,

Recife, 9 de outubro de 2013.

Elizangela Sfoggia

ADVOGADOS
81 9114-9764/3326-7872/9657-8469

Rua Ribeiro de Brito, 573, sala 310 – Boa Viagem – Recife/PE – Empresarial Condomínio Guararapes Fone/fax: (81) 91149764, (81) 3326-7872 – email:esfoggi@hotmail.com


Confiram o processo e Decisão abaixo:

Movimentação Processual - 1º Grau 

Nº do Processo	0056441-67.2011.8.17.0001 (..)
Classe	Procedimento ordinário
Assunto(s)
Comarca	Recife
Vara	Quinta Vara da Fazenda Pública
Relator	Edvaldo José Palmeira
Partes
Advogado	ELIZANGELA SFOGGIA TEIXEIRA.
Autor	FÁBIO STEFAN DA SILVA.
Autor	JUCIANA MENDES DE VASCONCELOS.
Autor	MARCELO FERREIRA DE PAULA.
Autor	NOADIAS JOSE DE LIMA.
Autor	ROMILDO ALVES BERENGUER.
Autor	RICARDO EDUARDO DA SILVA.
Autor	WILSON JOSÉ PEREIRA DA SILVA.
Réu	ESTADO DE PERNAMBUCO.
Réu	FUNAPE - FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIA E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO.
Movimentação
Data	08/10/2013 12:42:00
Fase	Sentença
Texto	VISTOS ETC... 1. ROMILDO ALVES BERENGUER, CPF nº 035.835.684-94, MARCELO FERREIRA DE PAULA, CPF nº 669.112.224-00, WILSON JOSÉ PEREIRA DA SILVA, CPF nº 829.634.014-34, FABIO STEFAN DA SILVA, CPF nº 026.762.634-71, JUCIANA MENDES DE VASCONCELOS, CPF nº 697.512.504-04, NOADIAS JOSÉ DE LIMA, CPF nº 479.410.224-00 e RICARDO EDUARDO DA SILVA, CPF nº 546.581.014-91, propuseram a presente ação contra o ESTADO DE PERNAMBUCO e a FUNDAÇÃO DE APOSENTADORIAS E PENSÕES DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO - FUNAPE, objetivando a não incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria e verbas de natureza indenizatória. Requerem ainda a restituição dos valores indevidamente descontados em relação a essas parcelas. 2. Os réus apresentaram, em petição única, contestação às fls. 136/165, sustentando a legalidade da cobrança da contribuição previdenciária sobre toda a remuneração do servidor. 3. O pedido de tutela antecipada restou indeferido à fl. 166. 4. O Ministério Público opina pela procedência dos pedidos (fls. 174/176). 5. Vieram-me, em seguida, para sentença, os autos, que ora dou por relatados. DECISÃO 6. Mister se faz, primeiramente, a análise da natureza jurídica da contribuição previdenciária. A contribuição previdenciária, genericamente falando, é espécie, do gênero contribuição social, e encontra fundamento na Constituição da República, especificamente nos arts. 194, 195, 201 e 202. No caso específico dos autos, também no art. 149, § 1º. Divergências doutrinária e jurisprudencial havia em torno de saber se as contribuições sociais caracterizavam-se como tributo. Hoje, entretanto, com o advento da Constituição de 1988, que incluiu as contribuições sociais também no capítulo do SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL, pacificou-se o entendimento de que contribuição social é tributo. Considerando a conceituação legal de tributo (vide art. 3º, do CTN), diversas são as classificações a ele atribuídas. Para o caso sob exame, merece destaque a que leva em conta ser o tributo vinculado ou não vinculado a uma atividade estatal específica. Segundo a referida classificação, os tributos serão vinculados, quando tenham fato gerador consistente numa atividade estatal específica relativa ao contribuinte. O Estado será remunerado ou ressarcido pela atividade prestada ao contribuinte ou vice-versa. Não se perquirirá, aqui, sobre a capacidade contributiva ou econômica do contribuinte. Os tributos serão, ao contrário, não vinculados, quando tenham fato gerador independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Teríamos, por essa classificação, somente três espécies de tributo: impostos, taxas e contribuições de melhoria, ficando o empréstimo compulsório e a as contribuições sociais num daqueles tipos, conforme se verifique, ou não, atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Essa classificação encontraria albergue no Código Tributário Nacional, que define imposto como sendo "o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte" (art. 16). Assim é que o contribuinte será devedor do imposto de renda tão-somente por ter auferido rendimentos, independentemente de qualquer atividade estatal específica, relativa a ele, contribuinte. É de bom alvitre lembrar a norma veiculada no art. 4º, do CTN, segundo o qual: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação." Seria irrelevante, assim, para a definição da natureza jurídica do tributo, o seu nomen iuris ou mesmo a destinação que se lhe dê o legislador. O que efetivamente importaria seria a identificação do fato gerador do tributo. Referida disposição normativa sofre críticas da doutrina, que entende ser indispensável ao reconhecimento da natureza jurídica do tributo também a identificação da sua base de cálculo, como expressão quantitativa do aspecto material da sua hipótese de incidência. No caso dos autos, cuida-se de contribuição social do tipo contribuição previdenciária, que é fonte de financiamento do regime de previdência dos servidores públicos estaduais, e encontra fundamento no art. 195, II, combinado com o art. 149, § 1º, ambos da Constituição da República. A contribuição previdenciária difere-se das demais contribuições sociais. Eis que caracterizada por uma autêntica relação jurídica de natureza sinalagmática. Vale dizer, a uma prestação corresponde uma contraprestação. A contribuição previdenciária, não obstante obrigatória, é estritamente vinculada a uma atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Este recolhe o tributo e tem assegurado, como contraprestação, direito a benefícios a serem prestados pela entidade tributante, tais como aposentadoria e pensão aos seus dependentes, entre outros, tudo nos termos do art. 201, da Constituição. A contribuição previdenciária, assim, é tributo, sendo espécie do gênero contribuição social, sendo vinculada a uma atividade estatal específica, não caracterizando, assim, como imposto, como bem asseverou Sacha Calmon Navarro Coelho (CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 404 a 408). Sendo um tributo vinculado a uma atividade estatal específica, a contribuição previdenciária caracteriza-se como uma obrigação sinalagmática. Vale dizer, o contribuinte tem um direito correspondente, e é exatamente visando ao financiamento desse direito que é imposta a mencionada contribuição. 6.1. A contribuição previdenciária, portanto, deve ser calculada considerando o benefício futuro a ser pago, especificamente a cada servidor, e não para financiar, indistintamente, todo o sistema previdenciário. Nesse sentido, a legislação que venha a impor a contribuição previdenciária sobre parcelas que não serão incorporadas aos benefícios previdenciários de aposentadoria ou pensão por morte será inconstitucional. Vejam-se a propósito os seguintes julgados do egrégio Supremo Tribunal Federal: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento" (AG. REG. NO RE Nº 389.903-1, Primeira Turma, Rel. Min. EROS GRAU, julgado em 21.02.2006, in www.stf.jus.br/jurisprudência/inteiro). "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE A PARCELA DO ADICIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE.AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido " (AG. REG. no AG. INST. 712.880-6, Primeira Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 26.05.2009, in www.stf.jus.br/jurisprudência/inteiro). 6.2. Vejamos, agora, o caso sob exame. A Lei Complementar Estadual nº 28/2000, com redação dada pela Lei Complementar nº 41/2001, estabelece, nos seus artigos 69 e 70, que a contribuição previdenciária incidirá sobre a remuneração do servidor estadual, percebida a qualquer título. A primeira dessas normas cuida do fato gerador do tributo nos seguintes termos: "Art. 69. Constituirá fato gerador das contribuições dos segurados para os fundos criados nesta Lei Complementar a percepção efetiva ou a aquisição por estes da disponibilidade econômica ou jurídica de remuneração, a qualquer título, inclusive de subsídios, oriunda dos cofres públicos estaduais, das autarquias e das fundações públicas, bem como, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 1º desta Lei Complementar, oriundas dos órgãos e entidades aos quais os segurados estejam cedidos." (o destaque não existe no original). O art. 70 trata da base de cálculo da contribuição previdenciária e traz redação assemelhada, na sua essência, ao art. 69 anteriormente transcrito. A mesma Lei Complementar nº 28/2000 estabelece, no seu art. 44, que o valor dos proventos de aposentadoria do servidor terá como base de cálculo tão-somente a remuneração do cargo efetivo, excluídas as vantagens não incorporáveis. Eis o texto legal: "Art. 44. Os proventos de quaisquer das aposentadorias referidas nesta Lei Complementar serão calculados com base nos subsídios ou nos vencimentos relativos ao cargo efetivo do segurado em que se der a sua aposentação, acrescidos das vantagens pessoais que por ventura o segurado tenha incorporado e às quais o segurado faça jus na forma da lei concessiva da vantagem, excluídos sempre, em qualquer caso, as parcelas remuneratórias não incorporáveis na forma da lei que as concedeu". (os destaques não existem no original). O legislador complementar estadual, como se vê, incluiu na base de cálculo da contribuição previdenciária as vantagens não incorporáveis aos proventos de aposentadoria (art. 44), mas as excluiu, expressamente, da base de cálculo dos proventos (arts. 69 e 70), incidindo, assim, em inconstitucionalidade. Observe-se, por oportuno, que a norma veiculada no art. 44, da Lei Complementar 28/2000, está em consonância com a norma veicula no art. 40, § 2º, da Constituição da República, a seguir transcritos, que veda, expressamente, a concessão de aposentadoria de servidor público em valores superiores aos respectivos cargos efetivos. A inconstitucionalidade reside, assim, nas normas veiculadas nos arts. 69 e 70, da multicitada lei complementar. 6.3. Mesmo que se entenda que a norma previdenciária não tenha a natureza sinalagmática, no caso dos autos, tal conclusão não importa no reconhecimento da constitucionalidade do tratamento diferenciado estabelecido pela mencionada lei complementar entre a base de cálculo da contribuição previdenciária e a dos benefícios de aposentadoria. Senão vejamos. Desde a Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, ficou expressamente vedada a concessão de aposentadoria e pensão previdenciária em valores superiores aos percebidos pelo servidor, no cargo efetivo por ele ocupado, conforme abaixo se vê: "Art. 40......................................................................................................................... § 2º. Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão , não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão." (o destaque não existe no original). O legislador constituinte derivado, no entanto, observou a paridade entre a base de cálculo da contribuição previdenciária e a dos benefícios de aposentadoria e pensão, ao prescrever, na nova redação também dada ao § 3º, do mesmo art. 40: "Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei." A mesma base, portanto, considerada para o cálculo da contribuição previdenciária, deve também ser utilizada, na sua integralidade, para o cálculo do benefício de aposentadoria e pensões. 6.4. Apontam os autores inúmeras vantagens financeiras concedidas aos militares, que seriam objeto da incidência indevida da contribuição previdenciária, indicando, ano por ano, quais seriam essas vantagens (fls. 126/132). Para elucidar o caso dos autos, vejamos, a título de exemplo, o que a legislação de regência afirma sobre uma das vantagens indicadas pela parte autora, qual seja, a Gratificação de Policiamento Ostensivo e a de Defesa Civil. A Lei Complementar Estadual nº 59/2004 estabeleceu nova estrutura à Polícia Militar de Pernambuco e ao Corpo de Bombeiro Militar, de conformidade com os grupos de funções desempenhadas dentro de cada corporação, a saber: a) policiamento ostensivo; b) defesa civil; c) apoio operacional; d) apoio administrativo; e e) assistência social e de saúde (art. 1º). No seu art. 2º a referida Lei Complementar definiu o que vem a ser "policiamento ostensivo" nos seguintes termos: "Art. 2º. O serviço de Policiamento Ostensivo constitui atividade-fim da Polícia Militar e abrange as ações de segurança pública preventivas e repressivas, com vistas à preservação da ordem pública interna, compreendendo o policiamento de radiopatrulha, o policiamento de guarda dos estabelecimentos prisionais, das sedes dos Poderes Estaduais e dos estabelecimentos públicos, o policiamento de trânsito urbano e rodoviário, o policiamento de choque e demais modalidades previstas no artigo 24 da Lei nº 11.328, de 11 de janeiro de 1996." Mais adiante, a multicitada lei criou diversas gratificações, estabelecendo a Gratificação de Risco e Policiamento Ostensivo ao policial militar que estivesse efetivamente no exercício das suas funções definidas no anteriormente transcrito art. 2º. Eis o pertinente texto legal: "Art. 8º. Fica criada a Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo, a ser concedida, exclusivamente, aos militares em serviço ativo na Polícia Militar que desenvolvam as atividades previstas no art. 2º desta Lei Complementar e que, cumulativamente, estejam lotados nas Unidades Operacionais da Corporação (Batalhões e Companhias Independentes) e nos Órgãos de Direção Executiva (Comandos de Policiamento), mediante ato de designação específico, cumprindo escala permanente de policiamento ostensivo." Confirmando que as gratificações então criadas diziam respeito ao efetivo exercício de função policial ali definidas, a Lei Complementar Estadual nº 59/2004 estabeleceu expressamente que as mesmas "não serão incorporáveis aos proventos ou pensões dos referidos militares, sendo reajustados os seus valores exclusivamente mediante lei específica" (art. 14). 6.5. No caso dos autos, observa-se pela documentação acostada aos autos, que a contribuição previdenciária incide sobre vantagens não incorporáveis, como aquela exemplificada no subitem anterior. As vantagens integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, pois não se encontram inseridas nas exceções previstas no § 1º, do art. 70, da Lei Complementar nº 28/2000, mas são excluídas da base de cálculo dos proventos de aposentadoria (art. 44, da mesma lei), pois não se incorporam à remuneração do cargo efetivo. 7. Vale ressaltar, ainda, que a presente decisão não alcança as gratificações que, por meio de mudanças na legislação ou de decisão judicial transitada em julgada, passem a ser incorporadas aos benefícios previdenciários dos servidores. 8. Com estas considerações, JULGO PROCEDENTE(S) o(s) pedido(s), para a) determinar aos demandados que se abstenham de proceder com a incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria dos autores; b) condenar os demandados a pagar à parte autora a diferença havida entre o valor dos descontos previdenciários relativos às parcelas remuneratórias que não componham os proventos de aposentadoria, respeitando-se a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio que antecedeu a propositura desta ação; e c) na aplicação do determinado nas letras "a" e "b", observe-se a restrição referida no item 7 desta sentença. 8.1. Condeno, ainda, o réu em honorários advocatícios, ora fixados em 5% (cinco por cento) sobre o total encontrado como devido. 8.2. Juros de mora de 0,5 % (meio por cento) ao mês. 9. Recorro de ofício, nos termos do art. 475, I, do Código de Processo Civil. P. R. I. Recife, 03 de outubro de 2013. EDVALDO JOSÉ PALMEIRA Juiz de Direito

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Severino Ferreira/http://sargentoricardo.blogspot.com.br/