Poder de polícia ou dever funcional?
por Gilberto Antonio Faria Dias
Diante das polêmicas surgidas em torno do uso da expressão “PODER DE POLÍCIA” no atual Estado Democrático de Direito em que vivemos, aproveitaremos esta oportunidade para sugerir a utilização da expressão “DEVER FUNCIONAL”, em substituição àquela, pelos motivos a seguir expostos.
Pois bem, de acordo com o art. 78 do denominado Código Tributário Nacional1, “considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.” (negritamos)
O exercício do poder de polícia considera-se regular apenas “quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”, conforme prevê o parágrafo único do referido dispositivo legal.
Para o saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles2, poder de polícia é “a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”, ou, em linguagem menos técnica, “o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual”.
A expressão “poder de polícia”, segundo o Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello3, trata-se de designativo manifestamente infeliz, por englobar, “sob um único nome, coisas radicalmente distintas, submetidas a regimes de inconciliável diversidade: leis e atos administrativos; isto é, disposições superiores e providências subalternas. Já isto seria, como é, fonte das mais lamentáveis e temíveis confusões, pois leva, algumas vezes, a reconhecer à Administração poderes que seriam inconcebíveis (no Estado de Direito), dando-lhe uma sobranceria que não possui, por ser imprópria de quem nada mais pode fazer senão atuar com base em lei que lhe confira os poderes tais ou quais e a serem exercidos nos termos e forma por ela estabelecidos”.
Além disso, prossegue o Mestre, a referida expressão “traz consigo a evocação de uma época pretérita, a do ‘Estado de Polícia’, que precedeu ao Estado de Direito. Traz consigo a suposição de prerrogativas dantes existentes em prol do ‘príncipe’ e que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo. Em suma: raciocina-se como se existisse uma ‘natural’ titularidade de poderes em prol da Administração e como se dela emanasse intrinsecamente, fruto de um abstrato ‘poder de polícia’”.
Atualmente, ainda segundo o Mestre Celso Antônio, “na maioria dos países europeus (de que a França é marcante exceção), em geral, o tema é tratado sob a titulação ‘limitações administrativas à liberdade e à propriedade’, e não mais sob o rótulo de ‘poder de polícia’. (negritamos)
Ao tratar do assunto, o digno Mestre e Juiz de Direito no estado de São Paulo, nosso Professor, Luis Manual Fonseca Pires4, assim asseverou: “por tudo isto, acreditamos ser devidamente fundada e legitimada a crise da noção de ‘poder de polícia’, como cremos ser melhor acolher, em prestígio aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, a substituição à expressão ‘poder de polícia’ pelo termo limitações administrativas à liberdade e à propriedade, configurando, assim, uma nova abordagem e um novel conceito ao tema” (negritamos).
É oportuno registrar que a expressão “poder de polícia” já foi objeto de acaloradas discussões em sala de aula, quando tivemos a oportunidade de lecionar em diversos cursos e estágios levados a efeito pela Polícia Militar do Estado de São Paulo, notadamente em razão do disposto no art. 24, VI, do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, instituído pela Lei n. 9.503/97, nos seguintes termos:
“Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição: (...) VI – executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito;” (negritamos)
Com efeito, devido à denominada “municipalização do trânsito”, implantada pelo CTB, as discussões gravitavam principalmente em torno da possibilidade ou não de se permitir que agentes civis pudessem realizar abordagens de veículos na via pública, para lavrar autuações de sua competência, com base no referido “poder de polícia de trânsito”. Como sempre tivemos a plena convicção de que isso era (e ainda é) legalmente permitido, o nosso entendimento encontra-se devidamente consignado em nossa obra - Manual Faria de Trânsito5.
Para nós, DEVER FUNCIONAL é aquele imposto a qualquer agente público, no exercício de sua função ou em razão dela, bem como à própria Administração Pública, no sentido de cumprir e fazer a Constituição Federal, as leis e as normas regulamentares vigentes, no âmbito de sua competência.
Como se pode observar, o conceito supra é aplicável a todos os agentes públicos (gênero), que, segundo o Mestre Hely Lopes Meirelles6, “repartem-se inicialmente em cinco espécies ou categorias bem diferenciadas, a saber: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados, que, por sua vez, se subdividem em subespécies ou subcategorias.”
Embora possa parecer estranho, a Administração exerce função, vale dizer, a “função administrativa”, conforme bem leciona o Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello7.
Logo, ao cumprir o seu “DEVER FUNCIONAL”, o órgão ou o agente público acaba exercendo, também, de acordo com a sua competência legal, o “PODER DE POLÍCIA”, quando este, por óbvio, for inerente à sua função.
A nossa preferência pela expressão “DEVER FUNCIONAL”, em detrimento de qualquer outra, se deve, sobretudo, pela sua farta utilização em vários dispositivos constitucionais e infraconstitucionais vigentes, como ocorre, por exemplo, nos arts. 103-B, § 4º, e 130-A, § 2º, da Constituição Federal; nos arts. 317, §§ 1º e 2º, 318, 333, p.u., e 337-B, p.u., do Código Penal; nos arts. 308, §§ 1º e 2º, 309, p.u., e 320, do Código Penal Militar; e no art. 129 da Lei n. 8.112/908.
Afinal, é com base no “DEVER FUNCIONAL”, e não apenas no “PODER DE POLÍCIA”, que a segurança pública deve ser exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (CF, art. 144, caput); que o órgão ou entidade competente deve impor “limitações administrativas”, que representem “razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade, em benefício do bem-estar social” (CF, art. 170, III)9; que as autoridades policiais e seus agentes devem prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito (CPP, art. 301); que as autoridades de trânsito e seus agentes (civis e militares) devem zelar pelo fiel cumprimento das normas de trânsito, com vistas ao trânsito seguro e à preservação da vida e da incolumidade física das pessoas (CTB, arts. 1º, § 2º, e 269, § 1º); que os órgãos ou entidades competentes devem impedir a construção de edificação que possa transformar-se em pólo atrativo de trânsito, sem que do projeto conste área para estacionamento e indicação das vias de acesso adequadas (CTB, art. 93); que a autoridade competente deve constituir o crédito tributário pelo lançamento (CTN, art. 142 e ss.); enfim, que a Administração Pública deve coibir os abusos individuais em prol da coletividade, ou seja, do bem comum, do interesse público, em fiel observância aos princípios constitucionais vigentes (CF, art. 37, caput, dentre outros).
Como se vê, ao contrário do que ainda pensam muitos, o “PODER DE POLÍCIA” não é exclusivo dos órgãos policiais, civis ou militares. Aliás, ao tratar da segurança pública (no art. 144), a Constituição Federal nem sequer fala nesse “PODER”. Fala, apenas, que a segurança pública é DEVER do Estado, direito e responsabilidade de todos, o que, salvo melhor juízo, significa dizer que acima do PODER (de POLÍCIA ou não) está o DEVER, ou seja, o “DEVER FUNCIONAL”, cuja violação pode acarretar, dentre outras consequências, a perda da função pública, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa10.
Não é sem motivo que a referida Lei, em seu art. 4º, estabelece que “os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a (ou seja, têm o DEVER FUNCIONAL de) velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.
Por tudo isso, sem a pretensão de esgotar o assunto ou até mesmo de sepultar de vez o uso da expressão “PODER DE POLÍCIA” (mesmo porque, conforme bem lembrou o nosso digno Professor, tal expressão encontra-se de forma expressa no art. 145, II, da Constituição Federal), com o devido respeito às manifestações já existentes sobre a questão, entendemos que a utilização da expressão “DEVER FUNCIONAL”, em substituição àquela, parece ser a mais adequada ao Estado Democrático de Direito em que vivemos.
NOTAS
1 Lei n. 5.172/66, com redação dada pelo Ato Complementar n. 31, de 28.12.2966.2 Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 33ª edição, 2007, p. 131.
3 Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 26ª edição, 2008, p. 814.
4 Limitações administrativas em sentido estrito. Limitações administrativas à liberdade e à propriedade. São Paulo: Quartier Latin, 2006, pP. 130-173. Material da 7ª aula da disciplina Direito Administrativo, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Público – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.
5 São Paulo: Juarez de Oliveira, 12ª edição, 2009, Q-266, p. 310.6 Op. cit., p. 75.
7 Op. cit., p. 71.
8 Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
9 Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 633.
10 Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992.
Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 3 de janeiro de 2010
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