Desvio de Função ou Desvio de Finalidade?
No Direito Administrativo o desvio de função é o emprego do funcionário em serviços não inerentes ao cargo que ele ocupa. Já no Direito Trabalhista ou Civil o desvio de função caracteriza-se pela alteração das condições vigentes no contrato de trabalho, sem que haja um mútuo consenso, que venha resultar em um dano ao empregado. No meio termo destes dois conceitos encontra-se o desvio de finalidade, que é considerado um vício administrativo que, infelizmente, é recorrente na Administração Pública.
Porém, vale ressaltar, que o vício do desvio de finalidade incorre na prática de um ato ilegal chamado de Improbidade Administrativa. A grande dificuldade, entretanto, neste tipo de ato ilegal, reside em sua comprovação que em muitos casos se torna subjetiva. Não existe, nem possivelmente existirá, um governante ou administrador que admitirá este vicio. Normalmente ele é mascarado por uma pseudo necessidade pública ou necessidade de serviço, dissimulando assim a real intenção do serviço.
Segundo a doutrina o desvio de finalidade ou desvio de poder é identificado da seguinte forma:
a) o excesso de poder, quando há competência do agente público, porém, é extrapolada.
b) o desvio de finalidade, quando há competência, e o agente busca fins diversos do interesse público ou pratica o ato com motivos estranhos a este.
Vamos então buscar amparo na nossa Carta Magna, que em seu Art. 37 versa sobre a questão:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…
Observemos também o Art. 5º que versa sobre os direitos individuais e coletivos:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade…:”
Embasados apenas nestes dois artigos poderemos nos posicionar se um ato administrativo pode ou não ser considerado desvio de finalidade. Ora, se o Estado oferece segurança a uma determinada entidade em detrimento de outras ou até mesmo em detrimento da própria segurança da sociedade ele fere não só o principio da igualdade, mas, principalmente, o da moralidade.
Isso seja qual for a justificativa que o Estado utilize para sustentar tal ou qual ato. Se ele fere logo de cara estes princípios, este ato torna-se passível de nulidade. E até mesmo de representação no Ministério Público. Caso similar aconteceu no Rio Grande do Norte, quando em um convênio firmado entre os Correios e o Estado, foi fornecido um esquema de segurança privilegiado às agências. O Ministério Público de lá ao ser acionado considerou o serviço de natureza privada, mesmo quando este atendia apenas a área externa das agências e recomendou a extinção imediata do convênio. Isso causou uma repercussão extremamente negativa para o Governo, bem como para o Comandante Geral daquele estado.
A coisa se torna pior ainda quando um ato além de ferir os
preceitos do Art. 37, se investigado, for descoberto que o “serviço” oferecido provocou um prejuízo ao erário público ao invés do suposto lucro institucional divulgado, o próprio Art. 37 versa sobre a pena nestes casos em seu parágrafo 4º:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Então, seria bom que os governantes e administradores públicos consultassem mais seu departamento jurídico, ou até mesmo uma assessoria jurídica imparcial ao celebrar certos convênios, principalmente em se tratando de ano eletivo, onde seus cargos e atos estão sendo diuturnamente vigiados por seus opositores.
Fonte: http://abordagempolicial.com/2010/05/desvio-de-funcao-ou-desvio-de-finalidade/#more-4844
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